龙云辉  王浩臣

      我国《刑法》对于贪污罪与职务侵占罪分别作了明确规定，现行刑法理论对于该两罪的构成要件、特征分别作了全面阐述、概括。可以说，在《刑法》规定中和刑事理论上，该两罪的界限比较清晰。该两罪在客观方面呈现出相同的特征：利用职务上的便利，将单位的财产占为己有。正因为如此，司法实践中，司法机关在对具体案件定性时，还是容易出现错误。笔者近来担任张×涉嫌贪污罪被告人张×的辩护人，在审查起诉书和检察机关收集的证据时，发现公诉机关在对于案件定性是产生了错误。笔者通过收集证据、认真研究法律与相关司法解释的规定，在庭审中大胆发表了辩护意见，最终辩护人的辩护意见被人民法院采纳。受理法院认为公诉机关指控张×的行为构成贪污罪不成立，张×的行为应定性为职务侵占罪。一审判决做出后，被告人未上诉，公诉机关也未抗诉，辩护工作圆满完成。通过本案的辩护，笔者对于在实践中如何把握贪污罪与职务侵占罪的界线体会较为深刻。撰写此文，以供参考。

  一、案情简介


      被告人张×系重庆××有限公司薪酬管理人员。在2010年4月至2012年4月期间，利用其从事职工工资、奖金的统计、核算、财务申报和发放的职务便利，采取虚增工资奖金金额和少报个人所得税缴纳金额等方式套取公司公款，并将套取的公款30多万元转至其个人银行卡上，陆续用于炒股、购车和个人日常开支。之后，在配合检察机关调查其他案件时，主动向检察机关交代犯罪事实。在侦查过程中，退回全部案款。

      公诉机关以张×系国家工作人员，利用职务上的便利将公款占为己有为由，向人民法院起诉，要求按贪污罪追究张×的刑事责任。

  二、辩护思路的形成过程及主要辩护观点


      接受委托后，笔者与及时会见被告人，到公诉机关调阅、复制案件材料，并与公诉机关的承办人员交换意见。在阅读案件证据材料时，辩护人发现张×工作的单位并非全国有企业，而是具有私有成分的中外合资企业，并且在全部案件材料中，辩护人未发现张×被委派从事公务工作的委派文书。辩护人初步确定，起诉书中“张×系国家工作人员”的认定存在问题。为了证实这一判断，辩护人开展了以下工作：再次会见被告，认真了解被告人的工作单位变换过程；收集到了不同时期被告人与工作单位签订的《劳动合同》；收集到了被告人的社保资料；到被告人原来及现在的工作单位调阅、复制了被告人详细的人事档案；特别重要的是，辩护人查阅、复制了被告人工作单位、投资人及投资人的股东的全部工商初始登记、变更登记档案，并进行了精细整理。然后，将辩护人收集的证据与公诉机关收集的证据逐一对比，结果发现：公诉机关收集的证人证言与辩护人收集的原始证据严重不符，形成这种状况的主要原因是证人主要是根据自己的理解和对案件事实的记忆向公诉机关进行陈述的，由此导致重大差异；公诉机关收集的书证只是原始证据中的部分证据，未能全面反映客观事实；能够准确反映被告人真实身份的《劳动合同》，公诉机关根本就没有收集。至此，辩护人形成了如下辩护思路：第一，对于被告人的作案手段和涉案金额，有鉴定结论为据，被告人也予以认可，应当按照事实和法律予以认可；第二，本案的辩护重点是被告人不是依法或接受委派从事公务的人员，其行为不构成贪污罪而只能定性为职务侵占罪；第三，被告人犯罪后，具有自首和退赃情节，依法可以从轻和减轻处罚，结合本案实际情况，建议人民法院依法从轻和减轻处罚。

      在开庭审理过程中，辩护人逐一对公诉机关举示的控诉证据和辩护人举示的辩护证据发表了质证意见，并综合审理查明的案件事实、根据法律的规定发表了如下辩护意见：

      1、张×的行为构成职务侵占罪，而不构成贪污罪。具体理由是：第一，从张×工作的重庆××有限公司的股权和资产构成来看，其具有国有成分、私有成分和外资成分，并非全资国有资本，因此重庆××有限公司系国有控股的台港澳与境内公司合资企业，而非全资国有企业。第二，“委派从事公务”的“委派”即委任、派遣，具有严格的管理程序，受委派人员一般是委派单位的人员，委派单位与受委派人之间具有行政上的隶属关系，受委派人接受委派单位的领导、管理、监督。实践中，受委派人均凭委派单位的派遣函、任命函等相关委派函件到委派单位指定的目标单位进行领导、组织、监督、管理工作，所任职一般为董事长，副董事长、董事、监事、总经理、副总经理、财务人员等。其工作受委派单位的监督，对委派单位负责。而在张×与其工作单位签订的《劳动合同》中明确约定：张×的用人单位系重庆××有限公司，其服从该公司的管理和安排。张×的社会保险由重庆××有限公司办理。张×的工资也由重庆××有限公司发放。这些充分说明在实施犯罪行为期间，张×系重庆××有限公司聘用的员工，并非是受国有企事业单位“委派”从事公务的人员。第三，公诉机关收集的证明张×工作单位的性质、张×的身份及工作性质的证人证言，因与客观事实不符，应不予采信。

      2、在量刑方面，建议对张×从轻及减轻处罚。法庭审理已经查明，张×作案后主动投案自首；主动交代了犯罪手段和经过，认罪态度非常好；事后积极退赃，没有造成损失和其他严重后果。从张×作案后的表现和造成的社会危害性方面考量，具有法定从轻和减轻的情节。建议在法定刑以下量刑。我国刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪最低刑期为5年有期徒刑，建议对张×在5年以下有期徒刑量刑。

  三、判决结果


      起诉书指控被告人犯有贪污罪不成立。被告人犯职务侵占罪。犯罪后被告人主动投案自首，退清全部赃款，并且认罪态度较好。判处有期徒刑五年【（2012）渡法刑初字第00357号】。

  四、对判决（书）的评述


      该案的判决，认定事实清楚，适用法律得当，准确把握了贪污罪与职务侵占罪的界线，判决结果无疑是正确的。特别值得一提的是，该判决书全面列举了公诉机关举示的控诉证据和辩护人举示的辩护证据，对公诉机关及辩护人的质证意见一一作了评述，说明了采信及不采信相关证据的理由，依法排除了不符合客观事实的证人证言对于案件定罪量刑的干扰。该判决书的特点是，重证据，说理性很强，革除了以往刑事判决书的“霸王”作风，值得提倡和推广。

  五、小结


      等到审判长宣判完毕，笔者“悬着”的心暂时安稳了，过了上诉及抗诉期，笔者的心终于“踏实”了。半年的辛苦没有白费！贪污罪与职务侵占罪的区别在《刑法》规定中和刑事法学理论中是较为清楚的：主要是犯罪主体要件不同，贪污罪的犯罪主体是国家公务人员或接受委派、指派从事公务的人员，而职务侵占罪得犯罪主体主要是企业的管理人员，不具有从事公务管理的属性。但是，实践中，该两罪最容易被混淆。究其原因，主要是“从事公务”概念的模糊性造成的。相关的规范性文件对于“从事公务”的判断标准作了较为具体的规定。在办理具体案件时，将具体的案情和相关的规定进行对照，还是能够界定清楚的。这就对承办人员（包括司法人员和辩护人）提出了较高的要求，那就是必须全面客观收集证据，真正做到“以事实为依据，以法律为准绳”。本案的辩护过程，可以称的上是“大胆设想，小心求证”的过程。在责任感的驱使下，辩护人先后花了三个月的时间来“求证”。辩护人通过三个月的努力，为被告人减少了至少五年的牢狱之苦（根据我国《刑法》的规定，如果按照贪污罪定性，与张×的犯罪情节相适应的刑期起点刑为十年）。我想，这也算是辩护律师的价值体现吧！