程良  李覃政

      随着我国经济持续、稳定、快速增长，要求法学体系随之完善以保证市场、社会、国家的和谐运行。这些要求体现了我国法学不断发展和自我完善的趋势，其中最为显著的一点，就是“竞业禁止”制度的出台。该规定在我国诸多法律法规中都有体现，适应了我国目前市场经济发展的现状，但同时仍然有一些不足之处。作者就竞业禁止在我国的立法发展、其带来的正面影响以及该制度的不完善之处，通过法律法规对比，中外竞业禁止制度之比较，法学家论述的学习等法律分析方法，于本文做出一些论述。

  一 ．竞业禁止之立法概况及实质内涵

   （一）竞业禁止之立法概况

      竞业禁止，原本为发达国家雇主为防止其雇员泄露商业秘密，而与雇员签订的保密协议，以期维护其商业利益。随着我国政治经济的不断发展和完善，竞业禁止制度的适用有利于维护和完善我国的和谐发展，故此予以借鉴和适用。然而我国有关竞业禁止制度的规定较为分散、笼统，可适用性较低，有必要加以完善。根据我国相关法律法规的规定，竞业禁止，又称为竞业回避。是指民事法律关系当事人，根据法律规定或者合同约定，一方可要求另一方不得从事与其所经营的项目相同或相似的项目，不得从事与其有竞争关系的项目，即有权限制民事法律关系中的相对方的竞争行为。

      竞业禁止，起源于民法中的代理人制度，随着历史的演进、经济迅速发展的要求，逐渐发展到最高代表形式—现代公司法董事制度。由于公司的董事、经理等高级管理人员拥有决策权、经营权，对公司的生存及发展具有至关重要的作用，如果允许其进行与其所在单位有竞争性质的行为，无疑是对公司利益的巨大威胁和破坏，也不利于民法上的诚实信用原则以及公序良俗原则。然而，随着市场经济体制的日益完善，仅仅要求公司董事、经理等高级管理人员遵守竞业禁止义务已经不足以维护确立该原则（即保守公司商业秘密，维护公司正当利益）的目的，该权利主体，正如许多学者论证得出，应扩展至凡是接触该商业秘密的员工及其相关人员。

      纵观竞业禁止制度的发展，我国在1993年制定的《反不正当竞争法》，填补了我国竞业禁止保护的空白。2001年实施的《个人独资企业法》、2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》、2005年修订的《公司法》、2006年修订的《合伙企业法》都继承了延续了竞业禁止制度，体现了对于商业秘密的保护以及民法基本原则的具体化应用。

      此外，我国的《刑法》、《银行法》、《保险法》、《律师法》中也都规定有竞业禁止条款。可见，我国对于竞业禁止已予以高度的重视。

      综上所述，作者认为，竞业禁止，实质上应为竞业限制，只有这样，才更符合该规定的实质含义。我国立法中关于竞业禁止的规定，其实并非“禁止”，实为“限制”。如上述所提到的2005年修订的《公司法》第149条1款5项规定：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该规定实质上是限制了董事、高级管理人员的业务范围，在法律规定的范围内，限制了董事、高级管理人员的权利，而并非禁止其行为。

   （二）竞业禁止之实质内涵

      依照我国台湾民法学者郑玉波先生的观点，竞业之禁止有广狭义之分：广义的竞业禁止，乃指对于特定营业具有竞争性之特定行为加以禁止者而言。其禁止之客体为特定行为，其被禁止之主体，则不以特定人为限，即不特定人亦包括在内。如商标专用权、专利权、公司名称权等权利，均禁止权利人以外之任何人行使。狭义的竞业禁止，乃指对于与特定营业具有特定关系之任何人之特定行为加以禁止者之谓。其禁止之客体虽亦为特定行为，其被禁止之主体，则限于特定人。不惟如此，该特定人尚须与该特定营业具有特定之法律关系者始可。所谓特定之法律关系，指委任关系、雇佣关系等。本文的竞业禁止采狭义说，即指处于特定地位的人不得实施与其服务的行业具有竞争性质的行为。

      竞业禁止的权利主体是指掌握商业秘密并对该商业秘密享有所有权的单位、组织或个人。如公司、合伙组织、科研机构等。竞业禁止的义务主体，则是指知悉该商业秘密并对商业秘密有保密义务的单位、组织或个人。其中可包括：（1）公民个人。在我国，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，凡是掌握、了解、经手企业商业秘密的公民个体，是竞业禁止中最主要的义务主体，如公司董事、经理、合伙人、财务人员、技术开发人员以及曾经担任过相关职业的离退休人员等。我国《公司法》第59条、61条规定：董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，不得自营或者与他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动；我国《中外合资经营企业法实施条例》第40条第1款规定：总经理和副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。（2）法人、合伙企业及其他组织。具体下来，又包括：1.合伙企业。根据我国颁布的《合伙企业法》第30条第1款规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。这也是我国法律首次对竞业禁止予以明确规定。2.公司分立后进行与原单位经营业务相同的业务。如果原企业分立时，对原公司的债权债务在分立的公司的承担与享有，有明确的约定的，按照约定处理；如果双方无明确约定的，分立后的单位以不正当的手段获得原单位的商业秘密的，则构成违反竞业禁止义务的主体，但若分立后的单位未以不正当的手段获得原单位商业秘密的，则不构成违反竞业禁止义务的主体。3.企业法人的分支机构。根据我国法律规定，公司可以设立分公司，分公司不具备法人资格，其民事责任由总公司承担。此外，公司也可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。由于分公司与总公司有实质上的隶属关系，重大决策、财务等关键项目没有独立性，实质受总公司操控，不能以其名义对外从事民事活动，只能在公司授权范围内从事民事活动，其民事活动产生的后果由公司承担。因此，分公司不能成为竞业禁止的义务主体。子公司是具有独立资格的法人单位，可以并且应当以自己的名义对外承担民事责任。子公司虽然隶属于母公司，但法律地位又独立于母公司，如果子公司从事与总公司业务活动相竞争的业务，子公司与母公司之间又无特殊约定的，则该子公司具有竞业禁止的义务主体资格。

  二.竞业禁止制度之中外比较

      正如绪论中所提及的，市场经济是竞争的经济，它同样适用于资本主义经济和社会主义经济，在适用资本主义经济体制的西方发达国家中，人才流动是一种极其普遍的现象，伴随着人才的频繁流动，竞业禁止义务的普遍和良好遵守则成为保障各公司和企业自身利益与发展的根本性义务规定。无论中外，竞业禁止义务都可划分为两大类别，一为法律强制性规定；一为权利义务主体双方之合同约定。

   （一）美国

      在美国这样一个法律体系在全世界范围内相对完善和健全的国家，由于其国家体制为联邦制国家，其对竞业禁止义务的规定属于州法立法规定的范围，不存在联邦意义上的统一的、强制性的规定。尽管美国有《侵权法重述》和《统一商业秘密法》，但这两部法典的作用更多的是示范作用，各州对其采纳与否，并无强制性规定。各州可根据其实际情况确立竞业禁止的具体规定。在一些采纳该法典的州，也对其有一些限制性规定，根据孙月蓉关于中外竞业禁止制度之比较理论，现归纳如下：1.雇主有需保护的利益。（1）受聘人员确接触过该受保护之商业秘密；（2）受聘人员确接触过客户或客户资料；（3）受聘人员曾接受过雇主专业或针对性训练，或者受聘人员所提供之劳务具有唯一性。2.合理性。即雇主需受保护之利益受保护的地域、时间、营业种类等具有合理性。3.相当性。即雇主因要求受聘人员尽竞业禁止义务而提供的福利待遇与受聘人员所尽该义务之间具有对等性。4.各州公共政策。如上文所提及，各州对竞业禁止之规定采合理性原则。据此合理性原则不得与各州公共政策相违背为考量标准。另外，1995年美国首次运用的“不可避免披露原则”是对竞业禁止制度的又一次全新的扩展性运用。

   （二）德国

      在德国19世纪中叶，刑法典中明确规定了对于事先未经许可而泄露工厂秘密的惩罚。随着科技和经济的进步和发展，德国于1909年制定了《不正当竞争法》，首次对商业秘密赋予私法救济。然而，在德国特殊的历史背景下，德国法制发展深受概念法学影响，以至于德国商业秘密保护的相关法律法规始终没能走向完善。在德国，对于商业秘密的保护仅局限于合同法上的合同责任，并且只有在确实发生了侵犯商业秘密的法律后果之后，才对该侵犯行为进行法律制裁。也即是说，竞业禁止制度对于商业秘密的事前保护更为关键和重要。故此，德国商法做此规定：雇主与受聘人员的雇佣关系归于消灭之后，必须以书面形式对其产业活动中对受聘人员的限制（即竞业禁止）进行约定，并且雇主应将该合意之法律文书交由受聘人员包换，每年至少支付受聘人员按照原劳动合同最后一次应支付数额的一半作为补偿金，否则关于竞业禁止之合意的法律文书归于无效。研究德国商法第74、75条之规定，可归纳得出德国对于离职后竞业雇主于竞业禁止期间的竞业禁止合约的限制：1.必须以书面形式；2.不得超过2年之时间限制；3.雇主必须予以补偿；4.须有受保护之利益存在；

   （三）日本

      日本关于商业秘密的保护是沿袭自美国的相关立法制度，在此基础上自我完善与发展起来的法律制度，因此在时间上，晚于美国。究其原因，为日本曾经实行的雇员终身制。该制度对于防止侵犯商业秘密起到了较大的预防作用，故此日本历来是通过侵权行为法、刑法等法律对商业秘密进行间接性的保护。然而，随着国际形式的变迁，经济的发展，国内环境的变化，立法格局也随之而发生了转变。各企业之间劳动人员的频繁流动，使得商业秘密极易受到侵害，日本根据国内客观需求，制定了专门的商业秘密保护的法律，也就因此没有对竞业禁止的专门性规定。但是在实务中，日本学者认为，即使在雇主与雇员之间的雇佣关系对于消灭，也仍然应有诚实信用原则为其约束，只要该约束没有不当侵犯前雇佣人员正当利益即为合理。在日本法院审判的案件中来看，日本法院也认为，只要在合理范围之内，承认前雇主与前受雇人员之间签订的有关竞业禁止协议的法律效力。而所谓合理范围，则基于法官的自由裁量权，综合考虑其受保护利益的正当性、合理性，是否侵犯前受雇人员的合法利益等方面进行判断。

   （四）中国之现状

      我国《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”该条款表明，就有关规定劳动者和用人单位可以进行协商签订，对离职后劳动者的竞业禁止的规定并未涉及。正在三审之中《劳动合同法草案》中对竞业禁止作了相关规定，总结其第23条与24条之规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。

      此外，我国在《反不正当竞争法》、《公司法》、《劳动法》、《刑法》以及前文所提及的多部法律法规中，都有了规范商业秘密保护的规定，初步形成了商业秘密保护的法律体系。然而，特别是在对中外，尤其是与美国、德国、日本等发达国家的法律制度进行对比之后，不难发现，我国竞业禁止之法律制度没有体系化、系统化，而是零散的散布于部分法律法规之中。迄今为止，没有一部由全国人大及其常委会出台的针对竞业禁止制度的法律，缺乏对竞业禁止制度的适用的合理限制。虽然法律法规中有关于竞业禁止的部分规定，这些规定也显得不成体系，相对零散。具体有如：国家科委的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》、《上海市劳动合同条例》。在上述三部法规中，以最新的《上海市劳动合同条例》为例，其中第14条规定：“劳动合同可以对掌握用人单位商业秘密的劳动者，在终止或者解除劳动合同后一定期限内的竞业限制作出特别规定。竞业限制仅限于不得到与原用人单位具有竞争关系的单位工作，或者不得从事与原用人单位具有竞争关系的活动。竞业限制期限除法律、法规另有规定的以外，最长不得超过三年。劳动合同约定竞业限制的，用人单位应当给予该劳动者一定数额的经济补偿。”“商业秘密进入公知状态或者出现公知情形后，其约定自动失效。”仔细分析这些规定，不难发现，这些法律条文，还停留在对双方有关竞业禁止约定的法律认可层面之上，而这一基础，显然不利于确保竞业禁止的切实施行，也不利于约束竞业禁止合同的正当性。这样一来，竞业禁止的不当适用，极易侵害劳动者的合法权利如自由选择权和劳动就业权，容易导致违反公平竞争的现象出现，也容易催生垄断的滋生，导致市场混乱，危害国家经济安全和社会稳定，从而违背了宪法和劳动法的基本原则和精神。故此，在保护商业秘密的基础上系统建立竞业禁止制度的法律体系，对其作出必要性限制是有必要并且是迫在眉睫的当务之急。

  三.我国竞业禁止制度的不足与发展极其完善方式

   （一）我国立法之于竞业禁止之不足

      结合前文的分析，从我国立法现状出发，可以看出我国法律对竞业禁止制度的规定过于宽泛，并不具体。并且，我国目前关于约定竞业禁止的立法，从其法律效力位阶上来看，层次偏低，主要是一些部门规章、地方性法规。全国性的立法少且大而化之，相关规定不够明确，缺乏系统性和规范性以及可操作性。具体说来，即企业在运用竞业禁止之相关法律条文保护其商业秘密上来讲，缺少有效可行的法律制度——缺乏一部专门规范竞业禁止协议的法律规范。

      首先，我国对于竞业禁止义务的主体范围规定过于狭窄。尚未对一般雇员的竞业禁止义务赋予法律强制性——即无针对一般雇员的法定竞业禁止义务。学者们一致认为，对于不知悉商业秘密的一般雇员，不应当课以法定竞业禁止义务，但是对于那些知悉和了解商业秘密的一般雇员，则对其在职期间应当课以竞业禁止义务，以求维护公司或者企业的优势竞争地位，从而维护其合法利益。这一论述的出发点，在于竞业禁止制度设立之根本目的，在于维护公司或者企业的商业秘密，以维持其基于该商业秘密而获得的行业优势竞争地位。基于此，我国法律规定了公司、企业的高管人员有法定竞业禁止义务。然而，随着市场结构的变化、经济的迅速发展、人员的频繁流动，将法定竞业禁止义务局限于高管人员已经不符合时代发展的要求，因为在商业运作过程中，一些普通雇员有大量的机会会接触到这些商业秘密，如果对这样一批人没有法律上的约束，则会给其他竞争主体以可趁之机，利用法律上的漏洞通过非法途径，获取与其有竞争关系的公司企业的商业秘密，而这些普通雇员，由于没有被赋予法定竞业禁止义务，则成为最“完美”的突破口！即使对于公司、企业的董事、经理人等高级管理人员予以再严格缜密的法定竞业禁止义务，也无济于事。

      除了普通雇员应当纳入法定竞业禁止义务主体范围之内，公司的高级管理人员中的监事也不应游离在该义务主体范围之外。作为公司的监事，毫无疑问将会接触到大量的公司机密，其中当然包括法律定义的商业秘密的信息，然而对于监事的法定竞业禁止义务又没有规定。这样带来的后果可想而知——监事由于没有法定竞业禁止义务，对于其违背公序良俗原则和诚实信用原则的不公平竞争行为就没有了有效的法律约束，不利于公司内部运作，也不利于市场秩序的有序化。

      其次，我国目前法律、法规中关于竞业禁止规定的保护范围过窄。除了《劳动合同法》中涉及了经营信息以外，其他法律、法规中，关于竞业禁止制度的规定，大都偏重于强调科技成果的保护。这一失衡现象在部委出台的一些规章中，体现得尤为突出，只是保护涉及国家经济建设、科技发展的重要技术秘密，而那些在市场经济中应用范围广泛，并具有一定经济价值的客户名单、经营技术、货源情报等广义上的商业秘密则没有得到规章的明确保护。

      再次，由于在雇佣关系中，受雇人员与雇佣者并没有处在平等主体的地位上，竞业限制的适用范围、限制领域、期限以及补偿方式等通常都是由处在优势地位的雇佣者决定的，在如今竞争激烈的客观社会条件下，劳动者往往为了保住“饭碗”而违背其真实意愿，与雇主签下违反公平原则的竞业禁止协议。研究上述所提到的《劳动合同法》，可以看出，虽然其扩展了竞业禁止制度的保护范围，但却为公司、企业投机提供了机会。具体分析来看，对于竞业禁止制度的完善，最重要的是明确该制度的义务主体范围，《劳动合同法》虽然对比之前较为笼统、原则性的规定有了突破，明确竞业禁止限制条款的适用主体范围为“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，这“其他负有保密义务的人员”起兜底性条款作用的表述，几乎把所有劳动者都涵盖在内，看似明确实际是盲目扩大、兜底。因为公司、企业的管理人员完全可以借此条款，任意约束其管理下的劳动人员，签订敬业限制合约，滥用该条款。这对于并未解除商业秘密的受聘人员而言，是侵犯了他们的劳动权以及择业权。并且，一些地方性规章的适用范围，由于受到地域效力的限制，离开制定该法规的地域范围就丧失了法律效力。而部委规章相较于地方性规章而言，虽然没有受到地域限制，但在司法实践中并没有法律强制力，仅仅具有参照适用的效力，其法律效力阶层也低于法律。这就导致了部委规章关于竞业禁止制度的规定形同虚设。

      最后，由于我国有关于竞业禁止的规定大都属于一般性规定，补偿标准不明确，实用性较差，不具有可操作性。这些，在肯定竞业禁止制度在我国的逐步发展过程中的进步成果之余，都是不容忽视的问题。也只有把这些问题解决和予以完善，竞业禁止制度在我国才可能真正建立起来。如此，作者对竞业禁止制度的发展趋势，有了如下几点论述。

   （二）我国竞业禁止制度之发展极其完善方式

      必须看到，在全国人大及其常委会的立法中，对于雇员在离职条件下所签订的竞业禁止合同，并没有关于雇主支付相应补偿金的强制性规定。如此规定只有在部分的部门规章和地方性法规中有所体现。并且在雇员离职条件下的竞业禁止的期限在现行法律中均无明文规定。如此一来，处于不利地位的雇员即使雇主无故延长其竞业禁止期限，雇员的正当利益也因没有法律依据而得不到维护。故此，在竞业禁止制度趋于完善的漫长过程中，当务之急，便是确立一部由全国人大及其常委会颁布的关于竞业禁止的专门立法。在这样一部统一的法律的带领下，其他关于竞业禁止的法规或者规章或者零散分布于其他法律法规中的竞业禁止法律条文，便有了立法及执法的依据。当各法规、规章相互冲突矛盾的时候，也就有了解决的标准。而这一法律的颁布，最大的受益者，便是在雇佣关系中处于不利地位的雇员。这也有利于我国法律体系一贯秉持的公平公正的发扬。

      有了正确的发展方向，作者再就其具体完善方式进行论述。一部好的竞业禁止专门立法，首先必须有合理的目标。竞业禁止的目的是为了保护商业秘密，规范市场经济，而不是通过竞业禁止来限制市场经济，限制自由贸易，破坏公平竞争。由此，保护商业秘密前提下的合理竞业禁止，应当符合诚实信用、公序良俗以及等价有偿等基本原则，并不得侵害善良雇员的合法利益。其次，其规范对象必须合理。除了完整意义上的高级管理人员以外，还应当包括了解或者接触到商业秘密的一般雇员，而对于没有直接接触或者了解商业秘密的一般雇员，则应当明文规定排除在法定竞业禁止义务主体范围之外。再次，其调整范围应当合理。竞业禁止义务的范围应当限定在雇员在单位任职期间所接触或者了解到的商业秘密为限，不得开展与原雇主相同或有竞争关系的业务，而不得限制雇员以其他专长自营或者在他处工作，否则就有利用优势地位强迫雇员违背其真实意愿签订竞业禁止协议之嫌。最后，竞业禁止的期限以及补偿方式应当明确并且合理。即法律明确竞业禁止不得超过某一合理期限，并且其补偿在等价的基础上，不得低于某一合理标准。在此范围之内，雇主可与雇员基于平等协商的基础上，自行确定。

      综上，作者通过对竞业禁止制度的概念剖析，研究其立法概况，并且将美国、德国、日本的竞业禁止制度的发展状况与我国竞业禁止制度的模式进行比较研究，发现了我国竞业禁止制度的一些缺陷和有待完善之处，从而探讨出适合我国国情的竞业禁止制度的发展方向，并给出了几点完善其体系的建议。